民法典解讀—建設(shè)施工合同

民法典解讀——建設(shè)工程合同

《中華人民共和國民法典》合同篇的第十八章為建設(shè)工程合同，共計21條（第七百八十八條至第八百零八條）。相比較《中華人民共和國合同法》第十六章建設(shè)工程合同，共計18條。《中華人民共和國民法典》新增了2個條款，即第七百九十三條和第八百零六條。

條文：

《中華人民共和國民法典》第八百零六條

承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。

發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。

合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。

解讀：

本條主要是關(guān)于施工合同解除以及解除后工程價款的處理的規(guī)定。本條法律來源于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條、第九條和第十條，但是與第二條和第三條又有所不同。

1、承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十八條，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條中表述為“非法轉(zhuǎn)包”，因為轉(zhuǎn)包行為本身就違法，所以非法轉(zhuǎn)包的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至可以反推存在合法轉(zhuǎn)包。本次《中華人民共和國民法典》第八百零六條第一款直接表述為“轉(zhuǎn)包”，即轉(zhuǎn)包行為均是違法行為。

本款同時與《中華人民共和國民法典》第九百九十一條（發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成）相呼應(yīng)。同時與《中華人民共和國建筑法》第二十九條規(guī)定相呼應(yīng)（建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成）。

關(guān)于解除合同，可以依照約定解除事由和法定解除事由行使解除權(quán)。本款通過立法方式作為法定解除事由，發(fā)包人行使解除權(quán)僅需要依照《中華人民共和國民法典》第五百六十五條規(guī)定即可（當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方時解除；通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時解除。對方對解除合同有異議的，任何一方當(dāng)事人均可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。當(dāng)事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方時解除）。

本款適用的情形為承包人違反了法律強制性規(guī)定中禁止轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，發(fā)包人可以依法解除合同。

如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為，可以參照《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法>的通知》（建市規(guī)〔2019〕1號）的規(guī)定。

其中認(rèn)定轉(zhuǎn)包的內(nèi)容如下：

“第七條，本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

第八條，存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

其中認(rèn)定違法分包的內(nèi)容如下：

“第十一條，本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第十二條，存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；

（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。”

實務(wù)中可以參照上述文件規(guī)定來認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包。

2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第16.1.1條，發(fā)包人違約的情形。在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約：……；（4）發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的；……；（8）發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。

發(fā)包人發(fā)生除本項第（7）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程施工，并通知監(jiān)理人。

第16.1.3條，因發(fā)包人違約解除合同。除專用合同條款另有約定外，承包人按第16.1.1項〔發(fā)包人違約的情形〕約定暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違約行為并致使合同目的不能實現(xiàn)的，或出現(xiàn)第16.1.1項〔發(fā)包人違約的情形〕第（7）目約定的違約情況，承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用，并支付承包人合理的利潤。

上述約定的意思就是：出現(xiàn)發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的情形時，承包人發(fā)出要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為的通知，28天內(nèi)發(fā)包人仍不糾正違約行為的，承包人暫停施工；承包人暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違約行為并致使合同目的不能實現(xiàn)的，承包人有權(quán)解除合同。

考慮到上述內(nèi)容為約定解除的內(nèi)容，需要當(dāng)事人雙方在施工合同專用條款中進行約定。本款直接經(jīng)立法成為法定解除事由，承包人可以依照本款規(guī)定解除合同。

在適用本款解除合同前，需要滿足幾個構(gòu)成要件：

（1）發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)。實務(wù)中如何區(qū)分發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備？

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第8.1條規(guī)定，發(fā)包人自行供應(yīng)材料、工程設(shè)備的，應(yīng)在簽訂合同時在專用合同條款的附件《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》中明確材料、工程設(shè)備的品種、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級和送達地點。也就是根據(jù)《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》來認(rèn)定發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

（2）或發(fā)包人不履行協(xié)助義務(wù)，實務(wù)中哪些義務(wù)屬于發(fā)包人應(yīng)當(dāng)履行的的協(xié)助義務(wù)？

除《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款的第1.10.4條超大件和超重件的運輸、第2.1條許可或批準(zhǔn)（協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批件）和第2.4施工現(xiàn)場、施工條件和基礎(chǔ)資料的提供等條款約定的協(xié)助義務(wù)外，當(dāng)事人雙方還可以在專用條款中約發(fā)包人需要履行哪些協(xié)助義務(wù)。

需要注意的是，協(xié)助義務(wù)并不等于次要義務(wù)。只要不履行協(xié)助義務(wù)致使承包人無法進行施工的，就可以認(rèn)為發(fā)包人沒有履行合同的主要義務(wù)。

（3）致使承包人無法施工

因（1）或（2）的原因，導(dǎo)致承包人無法施工。

（4）經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行相應(yīng)義務(wù)的

《中華人民共和國民法典》第八百零八條，本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國民法典》第七百七十八條，定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。承包人需要催告發(fā)包人，并且給予合理期限。《中華人民共和國民法典》第五百六十三條，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；……。

上述法條均與本款的規(guī)定相呼應(yīng)。在實務(wù)中，如出現(xiàn)承包人沒有提供施工場地、辦理施工所需的相關(guān)手續(xù)、無法提供主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的，承包人要積極進行催告，并給予發(fā)包人合理期限（可以在施工合同中約定具體期限），如在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。

3、合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理。

合同解除的前提條件是合同合法有效，已經(jīng)履行的按有效合同的處理原則及方式進行，基于施工合同的特點，不發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果。即已完工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付相應(yīng)的工程價款，這是實質(zhì)上是合同解除后的一種補救措施。

如果已完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規(guī)定處理。

兩個法條對建設(shè)工程施工合同的影響

1、就合同無效的法律后果進行了規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量是否合格是承包人能否主張參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償?shù)年P(guān)鍵。

因此在實務(wù)中，特別需要重視過程驗收及竣工驗收，無論合同是否有效，只要建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，均可以主張參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

2、在《中華人民共和國民法典》第五百六十三條法定解除事由的基礎(chǔ)上，針對建設(shè)工程合同，《中華人民共和國民法典》第八百零六條又增加了兩種法定解除事由。

因此在實務(wù)中，發(fā)包人和承包人要特別注意，一旦符合法定解除事由的構(gòu)成要件，要積極固定證據(jù)，在慎重考慮后決定是否行使解除合同。

需要注意的是《中華人民共和國民法典》第八百零六條規(guī)定的法定解除事由，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。也就是說發(fā)包人或承包人在對方符合法定解除事由情形時，必須在一年的時間內(nèi)決定是否行使，超過一年的時間后，就不能依照《中華人民共和國民法典》第八百零六條規(guī)定解除合同。

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民法典解讀—建設(shè)施工合同

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