高分求論文提綱及論文:律師執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避。。。參考資料給個(gè)鏈接。 高分跪求法學(xué)論文提綱
從“兩法”實(shí)施談律師執(zhí)業(yè)難
__文韜
一九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》,修改后的《刑訴法》于一九九七年一月一日起生效施行。一九九六年五月十五日,《中華人民共和國律師法》,經(jīng)八屆全國人大常務(wù)委員會第19次會議審議全票通過,同樣于一九九七年一月一日起生效施行。
法律頒布一年過去了,生效實(shí)施也將近一年。我們看到,相對于今天執(zhí)法的艱難,當(dāng)初立法的艱難,難免有些嬌情;我們也看到,除不足以影響全局的個(gè)案外,整個(gè)《刑事訴訟法》的實(shí)施,控辯式改革,從總體上看成效不大,甚至是失敗的。執(zhí)業(yè)環(huán)境不是有所改善而是越加險(xiǎn)惡和艱難。一九九七年,全國刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)比去年同期大幅度下降,而且這種下降趨勢仍在持續(xù)。
律師執(zhí)業(yè)的艱難,必將影響到律師的積極性,而律師的消極對抗心理,必然導(dǎo)致律師事業(yè)的萎縮,更為嚴(yán)重的是,律師逃避刑辯業(yè)務(wù),必然導(dǎo)致被告人、犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到保障,舞弊行為會更加肆無忌憚,直接的后果是導(dǎo)致中國民主、法制建設(shè)的舉步維艱。這絕不是危言聳聽,這已經(jīng)引起了越來越多的有識之士的深深憂慮。本文試圖就律師執(zhí)業(yè)難的具體表現(xiàn)、產(chǎn)生原因及對策作一個(gè)粗略的分析,以期引起更多的有識之士對中國律師處境的關(guān)注。
一、律師執(zhí)業(yè)難的具體表現(xiàn)
(一)各有關(guān)司法部門、行政職能部門對律師工作不予配合,甚至于百般刁難,使律師常常陷入難堪的境地。
《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定:“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后,或者采取強(qiáng)制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”。筆者曾受理一起在公安偵察階段且犯罪嫌疑人已被逮捕的搶劫案。第一次與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,他們答復(fù):等著,他們聯(lián)系承辦人。第二次去答復(fù):案件已移送檢察院。跟蹤追到檢察院,該院的科長伏案疾書,聽到犯罪嫌疑人的名字連頭也未抬就說:本案發(fā)現(xiàn)有漏罪,要退回補(bǔ)充偵查,不批準(zhǔn)會見。過了一段時(shí)間又與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,答復(fù)曰:案件已退到派出所偵查,不能批準(zhǔn)會見。再與公安分局聯(lián)系,答曰:漏罪未偵查清楚,不能會見。過了一段時(shí)間又與公安分局聯(lián)系,好不容易從內(nèi)勤處領(lǐng)到一張“律師會見申請表”,筆者誠惶誠恐一字不漏填好,蓋上律師事務(wù)所公章,連同他們所需要的律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件、律師會見證、委托書等于次日送到公安分局,心中竊喜,奔忙了數(shù)十日終于可以會見犯罪嫌疑人了。誰曾想遭至承辦警官劈頭蓋臉的責(zé)備:怎么不早來,案件已移送檢察院。滿腔的怒火不能發(fā)泄,滿肚子苦水吐不出來,又追到檢察院,用了整整一天,終于獲得“同意會見”這四個(gè)字。從接受委托起,歷時(shí)兩個(gè)月,親自跑了九趟,終于得到這四個(gè)字,真要高呼“謝主隆恩!”
只要這樣一個(gè)案件就夠了,就足以完完全全、徹徹底底傷透一個(gè)律師的心。律師可以承受辛勞,但律師在當(dāng)事人三天兩頭的追問下而又無工作進(jìn)展時(shí),實(shí)在輸不起律師的信譽(yù);律師可以忍受清苦,但律師面對各職能部門的冷漠、輕蔑,實(shí)在輸不起自己的人格與尊嚴(yán)。這樣乞討般的執(zhí)業(yè)環(huán)境導(dǎo)致越來越多律師及律師所宣言:未到法院的刑事案件,拒絕接受。甚至有部分律師宣言:拒絕受理刑事案件。
(二)、由于立法的疏漏,造成律師執(zhí)業(yè)艱難。
首先是律師取證難。
根據(jù)《刑事訴訟法》第三十七規(guī)定,辯護(hù)律師收集證據(jù)材料,需經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人同意。這無疑給律師多設(shè)置了一個(gè)障礙。
原來的《律師暫行條例》規(guī)定:律師有權(quán)調(diào)查,收集證據(jù)。《刑事訴訟法》規(guī)定:凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)。而新修改的《刑事訴訟法》將這“作證的義務(wù)”僅針對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院,而對律師就另當(dāng)別論,從立法上肯定了證人、有關(guān)單位和個(gè)人有拒絕律師調(diào)查的權(quán)利,這無疑是立法上歷史性的倒退,這使得律師的調(diào)查取證工作更是舉步維艱。
其次是律師閱卷難。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù),也就是說,公、檢、法人員收集的證據(jù),既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù),也包括無罪、罪輕的證據(jù)。但律師在公安機(jī)關(guān)無權(quán)閱卷,甚至于無權(quán)詢問案情;到公訴機(jī)關(guān),律師僅能查閱訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料,對證據(jù)仍然無權(quán)查閱。而公訴機(jī)關(guān)向法院移送的證據(jù),是“指控犯罪事實(shí)”的證據(jù),對于不利于指控的證據(jù),即無罪或罪輕的證據(jù),公訴機(jī)關(guān)顯然不會移送。辯護(hù)律師在人民法院查閱得到的,是公訴機(jī)關(guān)有選擇移送的,指控犯罪事實(shí)的證據(jù)。那么,試問,對于公安、檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)收集,而且已經(jīng)收集在案的犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù),律師如何查閱?事實(shí)上,對這部分證據(jù),律師根本不可能查閱,甚至連法院也不可能看到。
原來的《刑訴法》中,雖然律師進(jìn)入訴訟的時(shí)間較晚,但因?yàn)槟懿殚喨烤碜诓牧希恳蛔诎讣?nèi)幾乎都有對被告人有利的證據(jù),律師尚能在這樣的夾縫中有所作為。而隨著新《刑訴法》的實(shí)施,律師完全喪失了查閱這方面證據(jù)的機(jī)會。另一方面,律師在偵查階段無權(quán)調(diào)查,而在起訴階段已時(shí)過境遷,且也只能查閱訴訟文書及鑒定材料而無從調(diào)查。律師如果真要調(diào)查了,倘若這些證人已被公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)詢問過,但由于時(shí)間久或其它原因,與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查不一致的,律師又撞上了《刑訴法》第三十八條“……引誘證人改變證詞……應(yīng)依法追究法律責(zé)任”這一巨網(wǎng)。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)收集無罪或罪輕證據(jù),而無義務(wù)移送,同時(shí)律師自行取證又阻力重重,這無疑將律師逼入了死胡同,從而變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)。
控辯式的審判方式要求,控、辯雙方在事實(shí)、證據(jù)、法律等諸多方面進(jìn)行理性對抗,使中立者法官得到一個(gè)正確的評判。而對抗的前提至少是形式上相對的力量均衡。而現(xiàn)實(shí)的結(jié)果是控方擁有強(qiáng)大的財(cái)政支持,有公安、檢察等國家機(jī)關(guān)為取證的后盾,而律師除了三寸不爛之舌外,一無所有,且在法律上還要有種種不公平的限制及立法的疏漏。那里還有絲毫的“力量均衡”, 又怎么可能“對抗”?在不具備這一起碼條件的前提下,實(shí)行控辯式審判,其結(jié)果必然是失敗的。
(三)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大。
律師職業(yè)本身就是一個(gè)挑戰(zhàn)性的職業(yè),不論在刑事、民事、行政等訴訟領(lǐng)域或其它非訴訟領(lǐng)域,維護(hù)一方的利益,必然遷怒另一方,而且維護(hù)和遷怒都是公開的、針鋒相對的,這就注定了律師道路的崎嶇坎坷,就正如胡喬木同志所感悟的“你戴著荊棘的王冠而來”。筆者就曾在為一傷害致死案中擔(dān)任被告人的辯護(hù)人,審判結(jié)束時(shí)遭致被害人親屬多人圍攻,幸好在法官的護(hù)送下我才得以“倉惶逃竄”,而馬海旺律師因代理案件而受傷致殘的遭遇便走向了極端。
但這種公民個(gè)體對律師的侵害,畢竟是少數(shù),且事實(shí)清楚,法律關(guān)系明確。相形之下,有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)或操縱有某種權(quán)力的人對律師的侵害就普遍得多,復(fù)雜得多,無奈得多,其危害性也大得多。
根據(jù)《刑訴訟》第八條規(guī)定:人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。也就是說,作為辯護(hù)律師對手的公訴機(jī)關(guān),同時(shí)在一定程度上又是裁判員。這在邏輯上、理論上都是荒謬的,在這樣的境況下,辯護(hù)律師除偶爾不得已而“誠惶誠恐”地參與“比賽”外,恐怕就只有“惹不起躲得起”的份了。
二、造成律師執(zhí)業(yè)難的原因。
(一)我國目前對律師執(zhí)業(yè)缺乏具體、實(shí)用、可操作的法律保障機(jī)制。
應(yīng)該說,同是司法戰(zhàn)線上的公、檢、法部門也并無獨(dú)立的、專門的權(quán)利保障機(jī)制。但他們的共同點(diǎn)都是有各種不同的權(quán)力,權(quán)力本身就是保障權(quán)利的一道天然屏障,尤其是在中國這樣一個(gè)“官本位”思想極濃的國家。而律師只有權(quán)利,而無絲毫的權(quán)力。怎樣保障律師充分行使權(quán)利,維護(hù)當(dāng)事人的合法利益,不僅關(guān)系到律師業(yè)本身的興衰存亡,而且直接影響到我國民主法制的進(jìn)程。但在這方面,我國法律雖有原則性規(guī)定,但至少是蒼白無力的。就正如肖揚(yáng)部長在接受《中國律師》記者采訪時(shí),記者問:新《刑事訴訟法》和《律師法》實(shí)施后,律師的維權(quán)工作有什么舉措?肖揚(yáng)部長的回答是大體是:一、各級司法行政機(jī)關(guān)、律協(xié),發(fā)現(xiàn)律師權(quán)益受到不法侵害時(shí),要迅速上報(bào)、積極工作;二是積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào),爭取他們對律師工作更多的支持,依法保護(hù)律師的合法權(quán)益,保障律師依法履行職務(wù);三是積極與有關(guān)部門協(xié)商,妥善解決律師權(quán)益受到侵害的事件。客觀公正的講,司法行政機(jī)關(guān)除了這樣一些協(xié)調(diào)工作外,又能做什么呢?
律師在沒有法律保障機(jī)制下執(zhí)業(yè)的困惑從兩方面體現(xiàn):
首先,當(dāng)律師權(quán)益在行政機(jī)關(guān)遭到侵害時(shí),或行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)時(shí),律師可以依照《行政訴訟法》第十一條規(guī)定提起行政訴訟。但接下來的不利后果至少有以下方面:
其一,既便官司打勝,行政機(jī)關(guān)仍不履行自己的義務(wù),法院又奈他如何?在一個(gè)缺乏法律權(quán)威的國家,這樣的事例比比皆是,在這種最好的結(jié)果面前,律師仍難以維護(hù)自己的權(quán)利。
其二,用自己的辛勞收入與以國家財(cái)政支持的行政機(jī)關(guān)或拿著國家俸祿的人員進(jìn)行曠日持久的官司,你陪得起嗎?
其三,得罪了這些職能部門,他偏偏就是不給你配合,你又如何維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?何況“為別人的豆子炒壞自己的砂鍋”,律師經(jīng)得住嗎?“砂鍋”可是律師的衣缽。
這種情況雖然使保障律師權(quán)利的途徑名存實(shí)亡,但畢竟是告狀有門,而另一種情況就更是玄而又玄了。這就是倘若被檢察院、法院侵犯了自己的權(quán)利時(shí)該怎么辦?法律似乎也已有規(guī)定,這就是申訴、控告!但向誰申訴、控告?由誰受理?統(tǒng)統(tǒng)沒有明確的法律規(guī)定,只有謂嘆“蒼天在上”。
在此,筆者想起了江西大華律師事務(wù)所賀欣律師的遭遇。一個(gè)經(jīng)司法部門注冊的執(zhí)業(yè)律師,江西省蓮花縣人民法院院長李春庭竟用書面形式剝奪賀欣律師在蓮花縣任何法庭出庭的訴訟權(quán)利。這一事件,連稍懂事理的人,也明了誰是誰非。賀欣律師申訴了、控告了,但告了幾年,至今為止,沒有任何一家機(jī)關(guān)受理,給他一個(gè)稍微說得過去的“說法”,而李春庭院長一紙?jiān)V狀,狀告賀欣律師誹謗罪,一起訴就立即受理。
如果每一個(gè)時(shí)代的進(jìn)步,每一個(gè)文明的進(jìn)程都需要有人作出犧牲,需要有人作出鋪墊的話,這樣的犧牲是值得的。但反之,當(dāng)這樣的犧牲被淹沒在一片浮躁之中,一片喧囂之中,則這樣的犧牲是不值得的。于是,作為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為己任的律師,在自身合法權(quán)益受到侵害時(shí),往往息事寧人,忍氣吞聲。這就造成一些職能部門更加肆無忌憚地踐踏律師權(quán)利,最終是踐踏全社會公民的權(quán)利。
英國著名律師布魯厄姆信奉的原則是:為了拯救和保護(hù)當(dāng)事人,律師要不顧任何風(fēng)險(xiǎn),不惜任何犧牲。這是律師義不容辭的職責(zé)。
但當(dāng)一個(gè)律師作出了犧牲,承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn),不僅拯救不了當(dāng)事人,連自己也拯救不了的時(shí)候,這位大律師定是另一番論調(diào)。而這,恰恰是中國律師的尷尬。
(二)“程序工具主義”、“程序虛無主義”的思想也極大妨礙了律師的執(zhí)業(yè)。
所謂程序,指為追求和達(dá)到某種目的而按照一定的順序、方式、步驟作出法律決定的過程,其目的是防止或限制司法裁量權(quán)力的恣意、專斷與濫用,維護(hù)法律的客觀性和公正性,它有其自身獨(dú)立價(jià)值。
但中國傳統(tǒng)文化的價(jià)值觀則是重實(shí)體,輕程序,程序不過是達(dá)到目的的工具而已,只要能達(dá)到目的,工具的取舍就不重要了。在我國現(xiàn)行的司法體制中,不論在立法上、執(zhí)法上都體現(xiàn)了這一工具主義的思想。在原來的《刑訴法》一百三十八條規(guī)定:第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序,可能影響正確判決的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)撤銷原判。正在適用的《民事訴訟法》第一百五十三條仍規(guī)定:原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。也就是說,如果違反了法定程序,但沒有影響正確判決的,就可以不撤銷原判,可以不發(fā)回重審。新修改的《刑訴法》對此作了歷史性的改進(jìn),但執(zhí)法中工具主義思想不是短時(shí)間內(nèi)可以改變的。比如,在河南省某縣,綁架人質(zhì)、索要債務(wù)的事件愈演愈烈,一年之中發(fā)生六十余起。非法拘禁本是犯罪行為,而該縣管政法的領(lǐng)導(dǎo)竟如此辯解:“我國法律不健全,尤其是經(jīng)濟(jì)糾紛,得交這費(fèi)那費(fèi),起訴、審判,判決生效后,才能執(zhí)行,一兩年要不回三角債是常事,還是這辦法最直接,最簡單”。為了目的的需要,不僅不需要起碼的程序,甚至于以犯罪手段達(dá)到,可見這種工具主義的陳腐觀念是多么根深蒂固。
從一定意義上講,律師制度就是一種訴訟程序,在工具主義、程序虛無主義的觀念籠罩下,當(dāng)律師能為他們所用時(shí),他們就歡迎,反之,當(dāng)律師與他們的意見相左時(shí),當(dāng)律師的工作不便于他們隨心所欲時(shí),他們就不予配合,甚至責(zé)難律師,這就是律師的執(zhí)業(yè)難的一個(gè)主要思想根源。
(三)我們有部分律師不注意自身形象及維護(hù)整體形象,導(dǎo)致律師形象不盡人意,社會評價(jià)偏低,使律師執(zhí)業(yè)障礙增加。
表現(xiàn)在兩方面。一方面是律師與律師之間,律師所與所之間各自為戰(zhàn),相互拆臺,相互貶損,缺乏團(tuán)結(jié)、互助的精神,形成不了統(tǒng)一的力量,這就大大削弱了這一執(zhí)業(yè)群體對社會文明進(jìn)步的作用。同時(shí),連律師內(nèi)部都缺乏起碼的尊重又怎能指望社會的尊重呢?
另一方面,個(gè)別律師道德品質(zhì)太差,連做人的基本準(zhǔn)則都不具備,卻以律師的名義在社會各階層招搖撞騙。他們在具體執(zhí)業(yè)中,不是研究案件本身的法律關(guān)系、法律事實(shí),而是動輒就是講“擺平”,講“勾兌”,把律師蛻化成掮客、訟棍,甚至是司法程序的腐化劑。這些律師的存在,給社會造成的負(fù)面影響極大,對律師整體形象具有毀滅性的破壞作用。〕
在執(zhí)業(yè)實(shí)踐中,我們發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)有趣的現(xiàn)象,有兩種人對律師的評價(jià)最高,對律師的工作能給與積極的配合。其一是從未接觸過律師的。在這類人的心目中仍保留著律師的神圣光環(huán)。其二,是只接觸過為人正派品德高尚的律師的。這類人以律師為楷模。可見律師的整體形象對律師執(zhí)業(yè)何其重要。
(四)在社會各行業(yè)中履職的人員中,有過律師經(jīng)歷的人幾乎為零,以至各部門對律師的價(jià)值認(rèn)同感普遍較差。
由于我國律師制度發(fā)展較晚,從社會各行業(yè)涌入律師隊(duì)伍的人員大有人在,而從律師反向流動到其它各行業(yè)的則廖廖無幾。這就造成律師對社會其它各行業(yè)了解得很深、很細(xì),而其它各行業(yè)對律師卻了解得很粗、很淺,律師能理解其它各行業(yè)的難處、艱辛和價(jià)值,而其它各行業(yè)卻很難理解律師的難處、艱辛和作用。缺乏天然紐帶,使溝通和交流變得愈加艱難,這就是中國律師不同于歐美國家律師的現(xiàn)實(shí)處境。
(五)法制觀念淡漠,司法舞弊猖獗,使律師作用降低,律師正常執(zhí)業(yè)艱難。
中國幾千年來都是人治社會。法制觀念、民主意識幾乎是一片空白。在這樣的歷史慣性影響下,既便是律師的正常執(zhí)業(yè)也常常要借助于人情、關(guān)系等法律之外的因素。使得律師的疲憊往往不是由于案件本身的艱辛,而是由于案外的因素。更有甚者,某些執(zhí)法人員完全避開律師,“不給好處不辦事,給了好處亂辦事”,使司法舞弊越演越烈。正常的服務(wù)步履維艱,不正常的交易大行其道,在現(xiàn)實(shí)中絕不少見。
三、面對律師執(zhí)業(yè)難的處境應(yīng)采取的對策。
首先,加強(qiáng)律協(xié)的作用,使律師有一個(gè)真正的歸屬。
不可否認(rèn),律協(xié)在律師維權(quán)方面作了大量的工作,但同樣不可否認(rèn)的是,律協(xié)的工作距律師的要求還很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)。筆者建議,為了給律師執(zhí)業(yè)以法律保障,每一屆律協(xié)都應(yīng)當(dāng)成立一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu),聘請專門的律師,并從律協(xié)會費(fèi)中拿出一部分作為律師維權(quán)基金。當(dāng)律師的合法權(quán)益受到侵犯時(shí),律協(xié)的聘任律師應(yīng)當(dāng)是受侵害律師的當(dāng)然代理人。費(fèi)用從維權(quán)基金中撥付。使律師個(gè)人在遇到糾葛時(shí),不至于孤立無援,或陷入曠時(shí)持久的訴訟中,以至于無法開展業(yè)務(wù)。律師有了嚴(yán)密組織保障、法律保障,才敢于理直氣壯地行使監(jiān)督法律正確實(shí)施的職責(zé),才敢于與社會不正之風(fēng)及司法舞弊作斗爭。否則,讓律師個(gè)人與強(qiáng)大的各種社會不良勢力拼爭,這無異于以卵擊石,這對于善于審時(shí)度勢的律師顯然不會走此下策。長此以往,律師勢必名存實(shí)亡,民主、法制建設(shè)終究成為一句空話。
其次,不僅從立法上體現(xiàn)程序的獨(dú)立價(jià)值,更要在執(zhí)法中切實(shí)體現(xiàn)出來,以實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。
在肯定程序的獨(dú)立價(jià)值方面,新《刑訴法》具有歷史性的進(jìn)步。即在訴訟中只要有程序的違法就否定訴訟結(jié)果,而不在于以是否影響公正判決為標(biāo)準(zhǔn),但隨著公、檢、法實(shí)施新《刑訴法》的《規(guī)定》、《規(guī)則》、《解釋》的出臺,已將一部完整統(tǒng)一的《刑訴法》分解得肢離破碎,他們的制定都有一個(gè)共同原則,那就是“為我所用,限制他人”,因此,由最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的實(shí)施《刑訴法》細(xì)則,并對疏漏之處及時(shí)予與補(bǔ)救,可謂當(dāng)務(wù)之急。同時(shí),在各級各部門執(zhí)法者中大力加強(qiáng)“程序獨(dú)立價(jià)值”教育,使司法正義與公正“不僅要得到實(shí)現(xiàn),而且要以人們看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)”。
其三、通過各種媒介,大力宣傳律師形象,還律師本來面目,減少社會偏見。
應(yīng)該說,在律師隊(duì)伍中,先進(jìn)人物、先進(jìn)事跡、成功案例比比皆是,每一位成功的律師往往都有一段不平凡經(jīng)歷和許多引以為自豪的案例。但因?yàn)榉N種原因,也包括“律師的成功,往往是公檢法的失敗”這樣的認(rèn)識,使得律師的宣傳往住局限于在律師內(nèi)部刑物上宣傳數(shù)得出的幾位,社會公眾了解甚少。特別是律師、律師所的性質(zhì),目前立法上尚且模糊,也難怪公眾的偏見和誤解。因此,從立法上明確律師及律師所的性質(zhì),并大力宣傳,注重輿論導(dǎo)向,這是解決律師執(zhí)業(yè)難的一個(gè)有效途徑。
最后,“外塑形象,內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)”不能僅停留在口頭上,更應(yīng)該落實(shí)在每一位律師的行動中。
這應(yīng)該從兩方面著手,一方面,全體律師應(yīng)團(tuán)結(jié)一致,形成一股強(qiáng)大的維護(hù)社會公平、公正的正義力量,讓社會看到律師推動社會文明進(jìn)步所起的歷史作用,同時(shí)自覺、自律,每一位律師從自己的一言一行中,一事一訟中為中國律師形象增光添彩。律師的路是律師自己走出來的,律師形象也是每一位律師塑造的,反過來,正如江平教授所言:只有你所從事的職業(yè)是光榮的,神圣的,你個(gè)人才是光榮的。
另一方面,對我們律師隊(duì)伍中的敗類,應(yīng)該奉行這樣一個(gè)準(zhǔn)則:誰砸律師的形象,每一位律師都應(yīng)該挺身而出,砸他的飯碗。只有律師作為律師整體形象好了,社會才會予以承認(rèn),社會評價(jià)才會提高,也只有在這樣的前提下,律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境才會有所改善。
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海南近日出現(xiàn)首例所謂的"辯護(hù)人妨害作證"案--因證據(jù)不足,被控誘導(dǎo)作偽證的律師,一審被宣判無罪。關(guān)于律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)該說不是什么新鮮的話題。此案本身及結(jié)果似已不再重要,但這種律師涉法案件鮮活地出現(xiàn)卻不能不引起我們些許的思索。
律師雖然是法律服務(wù)的提供者,但律師并非手持權(quán)柄如公檢法司人員一樣的執(zhí)法者,而是當(dāng)事人私人權(quán)益的維護(hù)者。正是這種"私權(quán)"的代表性質(zhì),加之律師提供法律服務(wù)的有償性而帶來的商人特性,致使律師長期扮演著類似于"個(gè)體戶"般的社會角色。而這"個(gè)體戶"卻又不得不與代表"公權(quán)"的公檢法司進(jìn)行著法律與智慧的博弈。同時(shí),一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是,在我們步履蹣跚地構(gòu)建法治社會的進(jìn)程中,"個(gè)體戶"與把持著司法話語權(quán)的公檢法司相比處于事實(shí)上的弱勢地位。
事實(shí)上,律師進(jìn)行法律博弈的背后往往是互相對立的利益歸屬的較量,這種較量在律師高度專業(yè)化的法律技能光鮮外表之下尤顯其激烈對抗性。如果這種激烈對抗不能完成進(jìn)入程序和實(shí)體公正、公平、公開的既定軌道,譬如正義的天平一旦向夾雜著個(gè)人膨脹私欲的非理性因素傾斜,而無論這種非理性因素是來自于代表"公權(quán)"的司法者,還是代表"私權(quán)"的律師,這種博弈的受傷者更多時(shí)候會是處于相對弱勢的律師。所以,必須無奈地承認(rèn),"個(gè)體戶"的職業(yè)屬性和社會角色是產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。
退而言之,即使這種博弈并未夾雜著個(gè)人膨脹私欲等非理性因素,在案件進(jìn)行過程中代表"公權(quán)"的司法者和代表"私權(quán)"的律師,均依法依程序公正為之,但利益最終的承受者--雙方當(dāng)事人,是事實(shí)上案件進(jìn)程的最密切關(guān)注者。通常并不通曉法律的當(dāng)事人最為關(guān)注的是案件的輸贏和自身利益的享用程度,而不是法律程序的嚴(yán)格遵照和社會正義的廣泛宣揚(yáng)。基于這種偏好,實(shí)踐中并不鮮見當(dāng)事人在律師為其案件奔走呼號的不備間隙暗施伎倆,隱瞞、歪曲、虛構(gòu)一些對其有利的事實(shí)或證據(jù),而并不是任何時(shí)候律師都能憑借其智慧和經(jīng)驗(yàn)將其去偽存真,即使是一個(gè)崇尚正義堅(jiān)守人格的律師。
更為重要的是,由于信息不對稱在事實(shí)上的廣泛存在,律師不知所以而當(dāng)事人暗中為之的伎倆往往也難以及時(shí)為公檢法司明察秋毫,加上公檢法司天然的職業(yè)質(zhì)疑特性以及與律師對抗地位的客觀存在,再有當(dāng)事人預(yù)設(shè)的推卸,律師無端地被冠之以妨害、偽證等罪名在實(shí)踐中也并非罕見。近年頻見于各種媒體的律師涉法事件足以說明這一點(diǎn)。律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)雖涉及民事、行政和刑事各領(lǐng)域,但實(shí)踐中律師身陷的罪名就有偽證罪、包庇罪、行賄罪、介紹賄賂罪和泄露國家機(jī)密罪之多。無怪乎刑法第306條(以及刑事訴訟法第38條)被稱之為懸在中國律師特別是刑事辯護(hù)律師頭上的"達(dá)摩克斯利劍"。當(dāng)然,有些執(zhí)業(yè)律師職業(yè)道德低下,為牟取非法利益以身試法自不在此論。
無論是1997年1月1日起施行的律師法(簡稱舊法)還是將于今年6月1日起施行的律師法(簡稱新法),都明確規(guī)定"律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律;律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩"等等。特別值得一提的是,新法明確規(guī)定律師提供服務(wù)的對象是"當(dāng)事人",而代之以舊法那樣泛泛規(guī)定為"社會"提供法律服務(wù)。在此基礎(chǔ)上,新法更是明確提出了律師"維護(hù)社會公平和正義"的社會責(zé)任。換言之,新法在內(nèi)涵上要求律師要妥善處理好為當(dāng)事人提供法律服務(wù)與維護(hù)社會公平正義之間的關(guān)系,即律師追求當(dāng)事人利益最大化的同時(shí),也必須弘揚(yáng)社會公平正義等理念。
可見,新法對律師的職責(zé)要求提高到了一個(gè)新的層次,這種層次的提高意味著律師將承擔(dān)更多的責(zé)任,而這種責(zé)任又直接或間接地增大了律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此,進(jìn)一步增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識,建立事先預(yù)測和評估風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制,提高防范和化解風(fēng)險(xiǎn)的能力,嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)業(yè)行為,把執(zhí)業(yè)行為控制在規(guī)范化的軌道之內(nèi),最大限度地規(guī)避和杜絕執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),恐怕是執(zhí)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)慎重思考的必修之課了。
作者簡介
魏雁飛,男,1978年生,中共黨員,湖北襄樊人。碩士,畢業(yè)于廈門大學(xué)法學(xué)院,現(xiàn)供職于海南省政府研究室,副主任科員。通過國家司法考試,兼任政府公職律師。近年在正義網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、海南日報(bào)、今日海南、海南經(jīng)貿(mào)、大律師網(wǎng)等各類媒體發(fā)表法律文章20余篇。
我給你發(fā)過去,要是滿意給分,我不喜歡墨跡請看好我的名字。
祁炎19650499497: 西方法治文明的特征論文求畢業(yè)論文提綱:西方法治文明的特征謝謝
金明區(qū)油溝: ______ 法治是近代西方的產(chǎn)物,但同時(shí)它也是全人類的文明成就.關(guān)注并探尋西方法治產(chǎn)生的深 層歷史根源及其發(fā)展變化和面臨的時(shí)代挑戰(zhàn),對推進(jìn)中國法治進(jìn)程具有重大意義....
祁炎19650499497: 畢業(yè)論文大綱怎么寫?有沒有模板? -
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祁炎19650499497: 本科論文提綱該怎么寫?要具體些的! -
金明區(qū)油溝: ______ 一、如何選題 確立論文題目,就是確定研究的目標(biāo),研究的主攻方向.考生在選題時(shí)應(yīng)該注意以下三點(diǎn): 1、論題要大小適中.題目不要太大,盡量"小題大做". 2、注意研究角度要有新意.進(jìn)行科學(xué)研究,就是找問題,沒有新問題就談不上...
祁炎19650499497: 論審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)及其防范的 論文大綱 -
金明區(qū)油溝: ______ 試論審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)及防范措施寫作提綱 一、 緒論 審計(jì)質(zhì)量是審計(jì)工作的生命線,有審計(jì)就有審計(jì)風(fēng)險(xiǎn).但隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,經(jīng)濟(jì)活動愈演愈烈,審計(jì)所承擔(dān)的責(zé)任也就越大,審計(jì)難度就越高,審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也就隨之增大.那么...
祁炎19650499497: 理論研究型的論文的提綱一般怎么寫? -
金明區(qū)油溝: ______ 畢業(yè)論文提綱寫作要求(理論研究型) 畢業(yè)論文提綱是學(xué)生在正式開始畢業(yè)論文寫作之前提交給指導(dǎo)教師的一份報(bào)告,用以體現(xiàn)論文基本觀點(diǎn)和論文總體結(jié)構(gòu).為加強(qiáng)這一工作環(huán)節(jié)的...
祁炎19650499497: 論當(dāng)前非法訊問的內(nèi)容及其危害的論文提綱怎么寫 -
金明區(qū)油溝: ______ 1、論文摘要中應(yīng)排除本學(xué)科領(lǐng)域已成為常識的內(nèi)容;切忌把應(yīng)在引言中出現(xiàn)的內(nèi)容寫入摘要;一般也不要對論文內(nèi)容作詮釋和評論(尤其是自我評價(jià)).2、不得簡單重復(fù)題名中已有的信息.3、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn),表達(dá)簡明,語義確切.摘要先寫什么...
祁炎19650499497: 論文提綱格式 -
金明區(qū)油溝: ______ 論文提綱 釋意 論文提綱可分為簡單提綱和詳細(xì)提綱兩種.簡單提綱是高度概括的,只提示論 文的要點(diǎn),如何展開則不涉及.這種提綱雖然簡單,但由于它是經(jīng)過深思熟慮構(gòu) 成的,寫作時(shí)能順利...
祁炎19650499497: 請教各位高手:《論保護(hù)婦女兒童與老人合法權(quán)益的原則》這篇論文該怎樣寫?幫忙列一下提綱. -
金明區(qū)油溝: ______ 論保護(hù)婦女兒童與老人合法權(quán)益的原則 婦女是社會主義革命和建設(shè)的一支偉大力量.兒童是祖國的未來和希望.尊重婦女...
祁炎19650499497: 急求英語論文提綱要求1000字左右,題目論英語對找好工作的重要性?
金明區(qū)油溝: ______ 是要essay的還是presentation的提綱呢?我試著弄個(gè)好了,不過我是學(xué)理科的,可能有些地方不準(zhǔn).我按照演講的標(biāo)準(zhǔn)寫流程啦一、introduction1.介紹自己.2. 提出議...
祁炎19650499497: 作文的提綱怎樣寫一般列出什么 -
金明區(qū)油溝: ______[答案] 提綱一般包括以下幾個(gè)方面: 1.題目; 2.中心思想; 3.內(nèi)容要點(diǎn)及寫作順序(段落、條理); 4.詳寫、略寫的提示. 列提綱可以使中心明確,條理清楚,脈絡(luò)分明,重點(diǎn)突出 ------------------------------ 以下是關(guān)于提綱的詳細(xì)知識: 一、編寫提綱的意義 ...
__文韜
一九九六年三月十七日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》,修改后的《刑訴法》于一九九七年一月一日起生效施行。一九九六年五月十五日,《中華人民共和國律師法》,經(jīng)八屆全國人大常務(wù)委員會第19次會議審議全票通過,同樣于一九九七年一月一日起生效施行。
法律頒布一年過去了,生效實(shí)施也將近一年。我們看到,相對于今天執(zhí)法的艱難,當(dāng)初立法的艱難,難免有些嬌情;我們也看到,除不足以影響全局的個(gè)案外,整個(gè)《刑事訴訟法》的實(shí)施,控辯式改革,從總體上看成效不大,甚至是失敗的。執(zhí)業(yè)環(huán)境不是有所改善而是越加險(xiǎn)惡和艱難。一九九七年,全國刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)比去年同期大幅度下降,而且這種下降趨勢仍在持續(xù)。
律師執(zhí)業(yè)的艱難,必將影響到律師的積極性,而律師的消極對抗心理,必然導(dǎo)致律師事業(yè)的萎縮,更為嚴(yán)重的是,律師逃避刑辯業(yè)務(wù),必然導(dǎo)致被告人、犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到保障,舞弊行為會更加肆無忌憚,直接的后果是導(dǎo)致中國民主、法制建設(shè)的舉步維艱。這絕不是危言聳聽,這已經(jīng)引起了越來越多的有識之士的深深憂慮。本文試圖就律師執(zhí)業(yè)難的具體表現(xiàn)、產(chǎn)生原因及對策作一個(gè)粗略的分析,以期引起更多的有識之士對中國律師處境的關(guān)注。
一、律師執(zhí)業(yè)難的具體表現(xiàn)
(一)各有關(guān)司法部門、行政職能部門對律師工作不予配合,甚至于百般刁難,使律師常常陷入難堪的境地。
《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定:“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后,或者采取強(qiáng)制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告”。筆者曾受理一起在公安偵察階段且犯罪嫌疑人已被逮捕的搶劫案。第一次與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,他們答復(fù):等著,他們聯(lián)系承辦人。第二次去答復(fù):案件已移送檢察院。跟蹤追到檢察院,該院的科長伏案疾書,聽到犯罪嫌疑人的名字連頭也未抬就說:本案發(fā)現(xiàn)有漏罪,要退回補(bǔ)充偵查,不批準(zhǔn)會見。過了一段時(shí)間又與公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,答復(fù)曰:案件已退到派出所偵查,不能批準(zhǔn)會見。再與公安分局聯(lián)系,答曰:漏罪未偵查清楚,不能會見。過了一段時(shí)間又與公安分局聯(lián)系,好不容易從內(nèi)勤處領(lǐng)到一張“律師會見申請表”,筆者誠惶誠恐一字不漏填好,蓋上律師事務(wù)所公章,連同他們所需要的律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件、律師會見證、委托書等于次日送到公安分局,心中竊喜,奔忙了數(shù)十日終于可以會見犯罪嫌疑人了。誰曾想遭至承辦警官劈頭蓋臉的責(zé)備:怎么不早來,案件已移送檢察院。滿腔的怒火不能發(fā)泄,滿肚子苦水吐不出來,又追到檢察院,用了整整一天,終于獲得“同意會見”這四個(gè)字。從接受委托起,歷時(shí)兩個(gè)月,親自跑了九趟,終于得到這四個(gè)字,真要高呼“謝主隆恩!”
只要這樣一個(gè)案件就夠了,就足以完完全全、徹徹底底傷透一個(gè)律師的心。律師可以承受辛勞,但律師在當(dāng)事人三天兩頭的追問下而又無工作進(jìn)展時(shí),實(shí)在輸不起律師的信譽(yù);律師可以忍受清苦,但律師面對各職能部門的冷漠、輕蔑,實(shí)在輸不起自己的人格與尊嚴(yán)。這樣乞討般的執(zhí)業(yè)環(huán)境導(dǎo)致越來越多律師及律師所宣言:未到法院的刑事案件,拒絕接受。甚至有部分律師宣言:拒絕受理刑事案件。
(二)、由于立法的疏漏,造成律師執(zhí)業(yè)艱難。
首先是律師取證難。
根據(jù)《刑事訴訟法》第三十七規(guī)定,辯護(hù)律師收集證據(jù)材料,需經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人同意。這無疑給律師多設(shè)置了一個(gè)障礙。
原來的《律師暫行條例》規(guī)定:律師有權(quán)調(diào)查,收集證據(jù)。《刑事訴訟法》規(guī)定:凡是知道案件情況的人,都有作證的義務(wù)。而新修改的《刑事訴訟法》將這“作證的義務(wù)”僅針對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院,而對律師就另當(dāng)別論,從立法上肯定了證人、有關(guān)單位和個(gè)人有拒絕律師調(diào)查的權(quán)利,這無疑是立法上歷史性的倒退,這使得律師的調(diào)查取證工作更是舉步維艱。
其次是律師閱卷難。根據(jù)《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù),也就是說,公、檢、法人員收集的證據(jù),既包括犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的證據(jù),也包括無罪、罪輕的證據(jù)。但律師在公安機(jī)關(guān)無權(quán)閱卷,甚至于無權(quán)詢問案情;到公訴機(jī)關(guān),律師僅能查閱訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料,對證據(jù)仍然無權(quán)查閱。而公訴機(jī)關(guān)向法院移送的證據(jù),是“指控犯罪事實(shí)”的證據(jù),對于不利于指控的證據(jù),即無罪或罪輕的證據(jù),公訴機(jī)關(guān)顯然不會移送。辯護(hù)律師在人民法院查閱得到的,是公訴機(jī)關(guān)有選擇移送的,指控犯罪事實(shí)的證據(jù)。那么,試問,對于公安、檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)收集,而且已經(jīng)收集在案的犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù),律師如何查閱?事實(shí)上,對這部分證據(jù),律師根本不可能查閱,甚至連法院也不可能看到。
原來的《刑訴法》中,雖然律師進(jìn)入訴訟的時(shí)間較晚,但因?yàn)槟懿殚喨烤碜诓牧希恳蛔诎讣?nèi)幾乎都有對被告人有利的證據(jù),律師尚能在這樣的夾縫中有所作為。而隨著新《刑訴法》的實(shí)施,律師完全喪失了查閱這方面證據(jù)的機(jī)會。另一方面,律師在偵查階段無權(quán)調(diào)查,而在起訴階段已時(shí)過境遷,且也只能查閱訴訟文書及鑒定材料而無從調(diào)查。律師如果真要調(diào)查了,倘若這些證人已被公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)詢問過,但由于時(shí)間久或其它原因,與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查不一致的,律師又撞上了《刑訴法》第三十八條“……引誘證人改變證詞……應(yīng)依法追究法律責(zé)任”這一巨網(wǎng)。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)收集無罪或罪輕證據(jù),而無義務(wù)移送,同時(shí)律師自行取證又阻力重重,這無疑將律師逼入了死胡同,從而變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)。
控辯式的審判方式要求,控、辯雙方在事實(shí)、證據(jù)、法律等諸多方面進(jìn)行理性對抗,使中立者法官得到一個(gè)正確的評判。而對抗的前提至少是形式上相對的力量均衡。而現(xiàn)實(shí)的結(jié)果是控方擁有強(qiáng)大的財(cái)政支持,有公安、檢察等國家機(jī)關(guān)為取證的后盾,而律師除了三寸不爛之舌外,一無所有,且在法律上還要有種種不公平的限制及立法的疏漏。那里還有絲毫的“力量均衡”, 又怎么可能“對抗”?在不具備這一起碼條件的前提下,實(shí)行控辯式審判,其結(jié)果必然是失敗的。
(三)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大。
律師職業(yè)本身就是一個(gè)挑戰(zhàn)性的職業(yè),不論在刑事、民事、行政等訴訟領(lǐng)域或其它非訴訟領(lǐng)域,維護(hù)一方的利益,必然遷怒另一方,而且維護(hù)和遷怒都是公開的、針鋒相對的,這就注定了律師道路的崎嶇坎坷,就正如胡喬木同志所感悟的“你戴著荊棘的王冠而來”。筆者就曾在為一傷害致死案中擔(dān)任被告人的辯護(hù)人,審判結(jié)束時(shí)遭致被害人親屬多人圍攻,幸好在法官的護(hù)送下我才得以“倉惶逃竄”,而馬海旺律師因代理案件而受傷致殘的遭遇便走向了極端。
但這種公民個(gè)體對律師的侵害,畢竟是少數(shù),且事實(shí)清楚,法律關(guān)系明確。相形之下,有關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)或操縱有某種權(quán)力的人對律師的侵害就普遍得多,復(fù)雜得多,無奈得多,其危害性也大得多。
根據(jù)《刑訴訟》第八條規(guī)定:人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。也就是說,作為辯護(hù)律師對手的公訴機(jī)關(guān),同時(shí)在一定程度上又是裁判員。這在邏輯上、理論上都是荒謬的,在這樣的境況下,辯護(hù)律師除偶爾不得已而“誠惶誠恐”地參與“比賽”外,恐怕就只有“惹不起躲得起”的份了。
二、造成律師執(zhí)業(yè)難的原因。
(一)我國目前對律師執(zhí)業(yè)缺乏具體、實(shí)用、可操作的法律保障機(jī)制。
應(yīng)該說,同是司法戰(zhàn)線上的公、檢、法部門也并無獨(dú)立的、專門的權(quán)利保障機(jī)制。但他們的共同點(diǎn)都是有各種不同的權(quán)力,權(quán)力本身就是保障權(quán)利的一道天然屏障,尤其是在中國這樣一個(gè)“官本位”思想極濃的國家。而律師只有權(quán)利,而無絲毫的權(quán)力。怎樣保障律師充分行使權(quán)利,維護(hù)當(dāng)事人的合法利益,不僅關(guān)系到律師業(yè)本身的興衰存亡,而且直接影響到我國民主法制的進(jìn)程。但在這方面,我國法律雖有原則性規(guī)定,但至少是蒼白無力的。就正如肖揚(yáng)部長在接受《中國律師》記者采訪時(shí),記者問:新《刑事訴訟法》和《律師法》實(shí)施后,律師的維權(quán)工作有什么舉措?肖揚(yáng)部長的回答是大體是:一、各級司法行政機(jī)關(guān)、律協(xié),發(fā)現(xiàn)律師權(quán)益受到不法侵害時(shí),要迅速上報(bào)、積極工作;二是積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào),爭取他們對律師工作更多的支持,依法保護(hù)律師的合法權(quán)益,保障律師依法履行職務(wù);三是積極與有關(guān)部門協(xié)商,妥善解決律師權(quán)益受到侵害的事件。客觀公正的講,司法行政機(jī)關(guān)除了這樣一些協(xié)調(diào)工作外,又能做什么呢?
律師在沒有法律保障機(jī)制下執(zhí)業(yè)的困惑從兩方面體現(xiàn):
首先,當(dāng)律師權(quán)益在行政機(jī)關(guān)遭到侵害時(shí),或行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)時(shí),律師可以依照《行政訴訟法》第十一條規(guī)定提起行政訴訟。但接下來的不利后果至少有以下方面:
其一,既便官司打勝,行政機(jī)關(guān)仍不履行自己的義務(wù),法院又奈他如何?在一個(gè)缺乏法律權(quán)威的國家,這樣的事例比比皆是,在這種最好的結(jié)果面前,律師仍難以維護(hù)自己的權(quán)利。
其二,用自己的辛勞收入與以國家財(cái)政支持的行政機(jī)關(guān)或拿著國家俸祿的人員進(jìn)行曠日持久的官司,你陪得起嗎?
其三,得罪了這些職能部門,他偏偏就是不給你配合,你又如何維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?何況“為別人的豆子炒壞自己的砂鍋”,律師經(jīng)得住嗎?“砂鍋”可是律師的衣缽。
這種情況雖然使保障律師權(quán)利的途徑名存實(shí)亡,但畢竟是告狀有門,而另一種情況就更是玄而又玄了。這就是倘若被檢察院、法院侵犯了自己的權(quán)利時(shí)該怎么辦?法律似乎也已有規(guī)定,這就是申訴、控告!但向誰申訴、控告?由誰受理?統(tǒng)統(tǒng)沒有明確的法律規(guī)定,只有謂嘆“蒼天在上”。
在此,筆者想起了江西大華律師事務(wù)所賀欣律師的遭遇。一個(gè)經(jīng)司法部門注冊的執(zhí)業(yè)律師,江西省蓮花縣人民法院院長李春庭竟用書面形式剝奪賀欣律師在蓮花縣任何法庭出庭的訴訟權(quán)利。這一事件,連稍懂事理的人,也明了誰是誰非。賀欣律師申訴了、控告了,但告了幾年,至今為止,沒有任何一家機(jī)關(guān)受理,給他一個(gè)稍微說得過去的“說法”,而李春庭院長一紙?jiān)V狀,狀告賀欣律師誹謗罪,一起訴就立即受理。
如果每一個(gè)時(shí)代的進(jìn)步,每一個(gè)文明的進(jìn)程都需要有人作出犧牲,需要有人作出鋪墊的話,這樣的犧牲是值得的。但反之,當(dāng)這樣的犧牲被淹沒在一片浮躁之中,一片喧囂之中,則這樣的犧牲是不值得的。于是,作為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為己任的律師,在自身合法權(quán)益受到侵害時(shí),往往息事寧人,忍氣吞聲。這就造成一些職能部門更加肆無忌憚地踐踏律師權(quán)利,最終是踐踏全社會公民的權(quán)利。
英國著名律師布魯厄姆信奉的原則是:為了拯救和保護(hù)當(dāng)事人,律師要不顧任何風(fēng)險(xiǎn),不惜任何犧牲。這是律師義不容辭的職責(zé)。
但當(dāng)一個(gè)律師作出了犧牲,承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn),不僅拯救不了當(dāng)事人,連自己也拯救不了的時(shí)候,這位大律師定是另一番論調(diào)。而這,恰恰是中國律師的尷尬。
(二)“程序工具主義”、“程序虛無主義”的思想也極大妨礙了律師的執(zhí)業(yè)。
所謂程序,指為追求和達(dá)到某種目的而按照一定的順序、方式、步驟作出法律決定的過程,其目的是防止或限制司法裁量權(quán)力的恣意、專斷與濫用,維護(hù)法律的客觀性和公正性,它有其自身獨(dú)立價(jià)值。
但中國傳統(tǒng)文化的價(jià)值觀則是重實(shí)體,輕程序,程序不過是達(dá)到目的的工具而已,只要能達(dá)到目的,工具的取舍就不重要了。在我國現(xiàn)行的司法體制中,不論在立法上、執(zhí)法上都體現(xiàn)了這一工具主義的思想。在原來的《刑訴法》一百三十八條規(guī)定:第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法律規(guī)定的訴訟程序,可能影響正確判決的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)撤銷原判。正在適用的《民事訴訟法》第一百五十三條仍規(guī)定:原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。也就是說,如果違反了法定程序,但沒有影響正確判決的,就可以不撤銷原判,可以不發(fā)回重審。新修改的《刑訴法》對此作了歷史性的改進(jìn),但執(zhí)法中工具主義思想不是短時(shí)間內(nèi)可以改變的。比如,在河南省某縣,綁架人質(zhì)、索要債務(wù)的事件愈演愈烈,一年之中發(fā)生六十余起。非法拘禁本是犯罪行為,而該縣管政法的領(lǐng)導(dǎo)竟如此辯解:“我國法律不健全,尤其是經(jīng)濟(jì)糾紛,得交這費(fèi)那費(fèi),起訴、審判,判決生效后,才能執(zhí)行,一兩年要不回三角債是常事,還是這辦法最直接,最簡單”。為了目的的需要,不僅不需要起碼的程序,甚至于以犯罪手段達(dá)到,可見這種工具主義的陳腐觀念是多么根深蒂固。
從一定意義上講,律師制度就是一種訴訟程序,在工具主義、程序虛無主義的觀念籠罩下,當(dāng)律師能為他們所用時(shí),他們就歡迎,反之,當(dāng)律師與他們的意見相左時(shí),當(dāng)律師的工作不便于他們隨心所欲時(shí),他們就不予配合,甚至責(zé)難律師,這就是律師的執(zhí)業(yè)難的一個(gè)主要思想根源。
(三)我們有部分律師不注意自身形象及維護(hù)整體形象,導(dǎo)致律師形象不盡人意,社會評價(jià)偏低,使律師執(zhí)業(yè)障礙增加。
表現(xiàn)在兩方面。一方面是律師與律師之間,律師所與所之間各自為戰(zhàn),相互拆臺,相互貶損,缺乏團(tuán)結(jié)、互助的精神,形成不了統(tǒng)一的力量,這就大大削弱了這一執(zhí)業(yè)群體對社會文明進(jìn)步的作用。同時(shí),連律師內(nèi)部都缺乏起碼的尊重又怎能指望社會的尊重呢?
另一方面,個(gè)別律師道德品質(zhì)太差,連做人的基本準(zhǔn)則都不具備,卻以律師的名義在社會各階層招搖撞騙。他們在具體執(zhí)業(yè)中,不是研究案件本身的法律關(guān)系、法律事實(shí),而是動輒就是講“擺平”,講“勾兌”,把律師蛻化成掮客、訟棍,甚至是司法程序的腐化劑。這些律師的存在,給社會造成的負(fù)面影響極大,對律師整體形象具有毀滅性的破壞作用。〕
在執(zhí)業(yè)實(shí)踐中,我們發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)有趣的現(xiàn)象,有兩種人對律師的評價(jià)最高,對律師的工作能給與積極的配合。其一是從未接觸過律師的。在這類人的心目中仍保留著律師的神圣光環(huán)。其二,是只接觸過為人正派品德高尚的律師的。這類人以律師為楷模。可見律師的整體形象對律師執(zhí)業(yè)何其重要。
(四)在社會各行業(yè)中履職的人員中,有過律師經(jīng)歷的人幾乎為零,以至各部門對律師的價(jià)值認(rèn)同感普遍較差。
由于我國律師制度發(fā)展較晚,從社會各行業(yè)涌入律師隊(duì)伍的人員大有人在,而從律師反向流動到其它各行業(yè)的則廖廖無幾。這就造成律師對社會其它各行業(yè)了解得很深、很細(xì),而其它各行業(yè)對律師卻了解得很粗、很淺,律師能理解其它各行業(yè)的難處、艱辛和價(jià)值,而其它各行業(yè)卻很難理解律師的難處、艱辛和作用。缺乏天然紐帶,使溝通和交流變得愈加艱難,這就是中國律師不同于歐美國家律師的現(xiàn)實(shí)處境。
(五)法制觀念淡漠,司法舞弊猖獗,使律師作用降低,律師正常執(zhí)業(yè)艱難。
中國幾千年來都是人治社會。法制觀念、民主意識幾乎是一片空白。在這樣的歷史慣性影響下,既便是律師的正常執(zhí)業(yè)也常常要借助于人情、關(guān)系等法律之外的因素。使得律師的疲憊往往不是由于案件本身的艱辛,而是由于案外的因素。更有甚者,某些執(zhí)法人員完全避開律師,“不給好處不辦事,給了好處亂辦事”,使司法舞弊越演越烈。正常的服務(wù)步履維艱,不正常的交易大行其道,在現(xiàn)實(shí)中絕不少見。
三、面對律師執(zhí)業(yè)難的處境應(yīng)采取的對策。
首先,加強(qiáng)律協(xié)的作用,使律師有一個(gè)真正的歸屬。
不可否認(rèn),律協(xié)在律師維權(quán)方面作了大量的工作,但同樣不可否認(rèn)的是,律協(xié)的工作距律師的要求還很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)。筆者建議,為了給律師執(zhí)業(yè)以法律保障,每一屆律協(xié)都應(yīng)當(dāng)成立一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu),聘請專門的律師,并從律協(xié)會費(fèi)中拿出一部分作為律師維權(quán)基金。當(dāng)律師的合法權(quán)益受到侵犯時(shí),律協(xié)的聘任律師應(yīng)當(dāng)是受侵害律師的當(dāng)然代理人。費(fèi)用從維權(quán)基金中撥付。使律師個(gè)人在遇到糾葛時(shí),不至于孤立無援,或陷入曠時(shí)持久的訴訟中,以至于無法開展業(yè)務(wù)。律師有了嚴(yán)密組織保障、法律保障,才敢于理直氣壯地行使監(jiān)督法律正確實(shí)施的職責(zé),才敢于與社會不正之風(fēng)及司法舞弊作斗爭。否則,讓律師個(gè)人與強(qiáng)大的各種社會不良勢力拼爭,這無異于以卵擊石,這對于善于審時(shí)度勢的律師顯然不會走此下策。長此以往,律師勢必名存實(shí)亡,民主、法制建設(shè)終究成為一句空話。
其次,不僅從立法上體現(xiàn)程序的獨(dú)立價(jià)值,更要在執(zhí)法中切實(shí)體現(xiàn)出來,以實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。
在肯定程序的獨(dú)立價(jià)值方面,新《刑訴法》具有歷史性的進(jìn)步。即在訴訟中只要有程序的違法就否定訴訟結(jié)果,而不在于以是否影響公正判決為標(biāo)準(zhǔn),但隨著公、檢、法實(shí)施新《刑訴法》的《規(guī)定》、《規(guī)則》、《解釋》的出臺,已將一部完整統(tǒng)一的《刑訴法》分解得肢離破碎,他們的制定都有一個(gè)共同原則,那就是“為我所用,限制他人”,因此,由最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的實(shí)施《刑訴法》細(xì)則,并對疏漏之處及時(shí)予與補(bǔ)救,可謂當(dāng)務(wù)之急。同時(shí),在各級各部門執(zhí)法者中大力加強(qiáng)“程序獨(dú)立價(jià)值”教育,使司法正義與公正“不僅要得到實(shí)現(xiàn),而且要以人們看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)”。
其三、通過各種媒介,大力宣傳律師形象,還律師本來面目,減少社會偏見。
應(yīng)該說,在律師隊(duì)伍中,先進(jìn)人物、先進(jìn)事跡、成功案例比比皆是,每一位成功的律師往往都有一段不平凡經(jīng)歷和許多引以為自豪的案例。但因?yàn)榉N種原因,也包括“律師的成功,往往是公檢法的失敗”這樣的認(rèn)識,使得律師的宣傳往住局限于在律師內(nèi)部刑物上宣傳數(shù)得出的幾位,社會公眾了解甚少。特別是律師、律師所的性質(zhì),目前立法上尚且模糊,也難怪公眾的偏見和誤解。因此,從立法上明確律師及律師所的性質(zhì),并大力宣傳,注重輿論導(dǎo)向,這是解決律師執(zhí)業(yè)難的一個(gè)有效途徑。
最后,“外塑形象,內(nèi)強(qiáng)素質(zhì)”不能僅停留在口頭上,更應(yīng)該落實(shí)在每一位律師的行動中。
這應(yīng)該從兩方面著手,一方面,全體律師應(yīng)團(tuán)結(jié)一致,形成一股強(qiáng)大的維護(hù)社會公平、公正的正義力量,讓社會看到律師推動社會文明進(jìn)步所起的歷史作用,同時(shí)自覺、自律,每一位律師從自己的一言一行中,一事一訟中為中國律師形象增光添彩。律師的路是律師自己走出來的,律師形象也是每一位律師塑造的,反過來,正如江平教授所言:只有你所從事的職業(yè)是光榮的,神圣的,你個(gè)人才是光榮的。
另一方面,對我們律師隊(duì)伍中的敗類,應(yīng)該奉行這樣一個(gè)準(zhǔn)則:誰砸律師的形象,每一位律師都應(yīng)該挺身而出,砸他的飯碗。只有律師作為律師整體形象好了,社會才會予以承認(rèn),社會評價(jià)才會提高,也只有在這樣的前提下,律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境才會有所改善。
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海南近日出現(xiàn)首例所謂的"辯護(hù)人妨害作證"案--因證據(jù)不足,被控誘導(dǎo)作偽證的律師,一審被宣判無罪。關(guān)于律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),應(yīng)該說不是什么新鮮的話題。此案本身及結(jié)果似已不再重要,但這種律師涉法案件鮮活地出現(xiàn)卻不能不引起我們些許的思索。
律師雖然是法律服務(wù)的提供者,但律師并非手持權(quán)柄如公檢法司人員一樣的執(zhí)法者,而是當(dāng)事人私人權(quán)益的維護(hù)者。正是這種"私權(quán)"的代表性質(zhì),加之律師提供法律服務(wù)的有償性而帶來的商人特性,致使律師長期扮演著類似于"個(gè)體戶"般的社會角色。而這"個(gè)體戶"卻又不得不與代表"公權(quán)"的公檢法司進(jìn)行著法律與智慧的博弈。同時(shí),一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是,在我們步履蹣跚地構(gòu)建法治社會的進(jìn)程中,"個(gè)體戶"與把持著司法話語權(quán)的公檢法司相比處于事實(shí)上的弱勢地位。
事實(shí)上,律師進(jìn)行法律博弈的背后往往是互相對立的利益歸屬的較量,這種較量在律師高度專業(yè)化的法律技能光鮮外表之下尤顯其激烈對抗性。如果這種激烈對抗不能完成進(jìn)入程序和實(shí)體公正、公平、公開的既定軌道,譬如正義的天平一旦向夾雜著個(gè)人膨脹私欲的非理性因素傾斜,而無論這種非理性因素是來自于代表"公權(quán)"的司法者,還是代表"私權(quán)"的律師,這種博弈的受傷者更多時(shí)候會是處于相對弱勢的律師。所以,必須無奈地承認(rèn),"個(gè)體戶"的職業(yè)屬性和社會角色是產(chǎn)生律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重要原因。
退而言之,即使這種博弈并未夾雜著個(gè)人膨脹私欲等非理性因素,在案件進(jìn)行過程中代表"公權(quán)"的司法者和代表"私權(quán)"的律師,均依法依程序公正為之,但利益最終的承受者--雙方當(dāng)事人,是事實(shí)上案件進(jìn)程的最密切關(guān)注者。通常并不通曉法律的當(dāng)事人最為關(guān)注的是案件的輸贏和自身利益的享用程度,而不是法律程序的嚴(yán)格遵照和社會正義的廣泛宣揚(yáng)。基于這種偏好,實(shí)踐中并不鮮見當(dāng)事人在律師為其案件奔走呼號的不備間隙暗施伎倆,隱瞞、歪曲、虛構(gòu)一些對其有利的事實(shí)或證據(jù),而并不是任何時(shí)候律師都能憑借其智慧和經(jīng)驗(yàn)將其去偽存真,即使是一個(gè)崇尚正義堅(jiān)守人格的律師。
更為重要的是,由于信息不對稱在事實(shí)上的廣泛存在,律師不知所以而當(dāng)事人暗中為之的伎倆往往也難以及時(shí)為公檢法司明察秋毫,加上公檢法司天然的職業(yè)質(zhì)疑特性以及與律師對抗地位的客觀存在,再有當(dāng)事人預(yù)設(shè)的推卸,律師無端地被冠之以妨害、偽證等罪名在實(shí)踐中也并非罕見。近年頻見于各種媒體的律師涉法事件足以說明這一點(diǎn)。律師職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)雖涉及民事、行政和刑事各領(lǐng)域,但實(shí)踐中律師身陷的罪名就有偽證罪、包庇罪、行賄罪、介紹賄賂罪和泄露國家機(jī)密罪之多。無怪乎刑法第306條(以及刑事訴訟法第38條)被稱之為懸在中國律師特別是刑事辯護(hù)律師頭上的"達(dá)摩克斯利劍"。當(dāng)然,有些執(zhí)業(yè)律師職業(yè)道德低下,為牟取非法利益以身試法自不在此論。
無論是1997年1月1日起施行的律師法(簡稱舊法)還是將于今年6月1日起施行的律師法(簡稱新法),都明確規(guī)定"律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律,恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律;律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩"等等。特別值得一提的是,新法明確規(guī)定律師提供服務(wù)的對象是"當(dāng)事人",而代之以舊法那樣泛泛規(guī)定為"社會"提供法律服務(wù)。在此基礎(chǔ)上,新法更是明確提出了律師"維護(hù)社會公平和正義"的社會責(zé)任。換言之,新法在內(nèi)涵上要求律師要妥善處理好為當(dāng)事人提供法律服務(wù)與維護(hù)社會公平正義之間的關(guān)系,即律師追求當(dāng)事人利益最大化的同時(shí),也必須弘揚(yáng)社會公平正義等理念。
可見,新法對律師的職責(zé)要求提高到了一個(gè)新的層次,這種層次的提高意味著律師將承擔(dān)更多的責(zé)任,而這種責(zé)任又直接或間接地增大了律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。因此,進(jìn)一步增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識,建立事先預(yù)測和評估風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制,提高防范和化解風(fēng)險(xiǎn)的能力,嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)業(yè)行為,把執(zhí)業(yè)行為控制在規(guī)范化的軌道之內(nèi),最大限度地規(guī)避和杜絕執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn),恐怕是執(zhí)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)慎重思考的必修之課了。
作者簡介
魏雁飛,男,1978年生,中共黨員,湖北襄樊人。碩士,畢業(yè)于廈門大學(xué)法學(xué)院,現(xiàn)供職于海南省政府研究室,副主任科員。通過國家司法考試,兼任政府公職律師。近年在正義網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、海南日報(bào)、今日海南、海南經(jīng)貿(mào)、大律師網(wǎng)等各類媒體發(fā)表法律文章20余篇。
我給你發(fā)過去,要是滿意給分,我不喜歡墨跡請看好我的名字。
高分求論文提綱及論文:律師執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避。。。參考資料給個(gè)鏈接...
肖揚(yáng)部長的回答是大體是:一、各級司法行政機(jī)關(guān)、律協(xié),發(fā)現(xiàn)律師權(quán)益受到不法侵害時(shí),要迅速上報(bào)、積極工作;二是積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào),爭取他們對律師工作更多的支持,依法保護(hù)律師的合法權(quán)益,保障律師依法履行職務(wù);三是積極與有關(guān)部門協(xié)商,妥善解決律師權(quán)益受到侵害的事件。客觀公正的講,司法行政機(jī)關(guān)除了這樣一些協(xié)調(diào)工作外,...
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